Separazione – Omologabile l’accordo che disciplina i rapporti con il figlio in arrivo – Il tribunale di Mantova (decreto 4 aprile 2017)

Il Tribunale di Mantova, con decreto del 4 aprile 2017, ha omologato una separazione consensuale nella quale i coniugi in crisi hanno disciplinato anche i loro rapporti con la figlia concepita e non ancora nata. In particolare, ha ritenuto che gli accordi raggiunti fossero conformi alla legge in quanto destinati a tutelare preventivamente gli interessi del nascituro.

Considerato che i coniugi sono comparsi dinanzi al Presidente del Tribunale in data 28 marzo 2017 e che la bambina è nata in data 31 marzo 2017, il Tribunale ha precisato che al momento dell’omologa (4 aprile) erano pienamente efficaci gli accordi previsti nella separazione e subordinati alla condizione sospensiva della nascita.

Il decreto presenta spunti interessanti di riflessione in quanto affronta il passaggio, all’interno della conflittualità di coppia, dal “figlio concepito” al “figlio minorenne collocato” nell’ambito dell’istituto generale della tutela del nascituro e quello speciale dell’affidamento della prole.

La legge 54/2006 sull’affidamento condiviso non contiene disposizioni circa la eventualità che l’affidamento stesso possa riguardare figli nascituri della coppia né alcun cenno è contenuto nella disciplina sul divorzio.

La questione, in realtà, riguarda profili e problematiche che vanno oltre il solo momento della regolamentazione dell’affidamento dei figli minorenni e che involgono, in via generale, alla luce della attuale normativa, il riconoscimento o meno della capacità giuridica al “concepito” ovvero se allo stesso si possa ascrivere tutela giuridica se e in quanto si riconosca meritevolezza alla sua condizione rispetto o in relazione a quella degli altri soggetti coinvolti.

Nel nostro ordinamento il concepito non ha capacità giuridica generale.

Infatti, ai sensi del primo comma dell’art. 1 c.c., la capacità giuridica, ossia l’idoneità di essere titolari di diritti e doveri giuridici, si acquisisce al momento della nascita.

Il secondo comma dell’art. 1 sembra confermare questo dato subordinando alla ‘condicio juris’ della nascita il riconoscimento al concepito di una serie di “diritti” specificamente individuati quali ad esempio la capacità di succedere (art. 462, comma 1, c.c.) e la capacità di ricevere donazioni (art. 784 c.c.).

Tali norme, tuttavia, tutelano chiaramente la sfera di interessi di soggetti che non sono ancora nati. In altri termini, il legislatore, in via eccezionale, ha voluto riservare al concepito alcune posizioni giuridiche soggettive quali “aspettative legittime di diritto in attesa dell’evento della nascita” momento in cui diverranno effettivamente diritti.

La configurabilità o meno di una capacità giuridica c.d. prenatale, quale anticipazione della capacità giuridica vera e propria sin dal momento del concepimento, è stata oggetto negli anni di un vivace dibattito dottrinale.
In questo quadro dovrebbe inserirsi anche la necessità di tutelare preventivamente gli interessi del nascituro concepito in presenza della disgregazione del nucleo familiare affinché, al pari del “già nato”, non abbia a subire nessuna vacatio a decorrere dal parto e gli sia garantito, al momento della nascita, un ambiente sereno in cui vivere e crescere.

Si tratta certamente di una tutela de futuro subordinata, secondo la logica dell’art. 1 c.c. all’evento della nascita ma non per questo meno importante alla luce dei principi generali del nostro ordinamento.

Come noto, l’omologazione dell’accordo raggiunto dai coniugi in sede di separazione consensuale consiste in un controllo sulla legalità delle condizioni contenute nell’accordo di separazione. Nel caso specifico della regolamentazione in tema di affidamento dei figli minorenni, il controllo integra sempre misure adottate a tutela dell’esclusivo interesse morale e materiale della prole a fronte del quale la posizione dei genitori non si configura come diritto.

Il decreto in commento, pur subordinando l’efficacia delle condizioni concordate dai coniugi alla nascita della figlia, poi effettivamente avvenuta, riconosce la tutela preventiva della stessa in quanto concepita al momento della dissoluzione del nucleo familiare.

Per il Tribunale di Mantova, l’estensione alla nascitura dell’istituto dell’affidamento condiviso della prole trova adeguata giustificazione nella esigenza che nessuna vacatio abbia a subire, nel periodo immediatamente successivo al parto, la regolamentazione “dell’esercizio della potestà genitoriale, del diritto di visita del genitore non collocatario e del contributo al mantenimento del nascituro una volta nato”.
Dunque la difficoltà di ipotizzare, al di là dei casi espressamente previsti, una regolamentazione dell’affidamento condizionata dalla nascita del concepito, cede di fronte alla necessità di tutelare preventivamente gli interessi del nascituro in sintonia, peraltro, con le altre disposizioni che espressamente prevedono tale tutela in altri (contigui) settori dell’ordinamento giuridico.

Sarebbe interessante leggere quali siano le condizioni previste nel verbale di accordo sottoposto dalle parti al vaglio dei giudici mantovani e come e quanto siano mirate al paritetico coinvolgimento di entrambi i genitori nella vita della figlia.

Ancora oggi, infatti, la prassi applicativa dei Tribunali, in sede di determinazione o omologazione della regolamentazione dell’affido condiviso dei figli da zero ai tre anni, si risolve nella sostanziale “predilezione” della figura genitoriale materna, spesso quasi quale “unico referente”, in quanto ritenuta più idonea a rispondere alle esigenze e ai bisogni dei figli appena nati o comunque in tenera età.